需要讨论和调整具体权力安排的时候，学者们直接从imperium或iurisdictio的有无及类型去论证某种具体职权的存在、范围及归属，绕过了potestas等更为基础的概念层级，这就很难产生严谨而确定的结果。

Potestas与potentia最初的融汇，就源于这一组概念下的学说同构性发展过程。[33]例如，巴托鲁斯（Bartolus）和巴尔德斯（Baldus）等人文主义法学家所建立的公法学理论架构，就是先将整个广义上的iurisdictio（相当于统治者的整个管辖权）划分为imperium与iurisdictio simplex，再将imperium划分为merum imperium与mixtum imperium。

Imperium与iurisdictio概念直接联结于各种权力现象，但由于权力概念本身欠缺基础性的界定和划分，merum imperium与mixtum imperium的划分也就流于表象，整个理论体系的建构与推演就缺乏稳定性与严密性。风险规制过程中不同主体所享有的不同权力——包括专家的评估权、公民对部分规制事项的表决权、媒体的议题引导权和政府的信息发布权等都难以为公法学传统上的权力理论所涵盖，也不能为所谓以权利制约权力的参与型行政理论[167]所完全兼容，因为风险规制与治理过程中的部分权利实际已经包含着权力的性质，不引入新的权力概念及多元化的认知维度就无法深入阐释。霍菲尔德关于权利概念的法律关系所作的结构性思考、[138]基本权对私法关系的辐射、[139]特别权力关系的消亡和重要性理论的兴起[140]等等，都是典型的例子。作者简介：苏宇，男，法学博士，中国人民公安大学法学与犯罪学学院副教授。三是完成了权力与权利之间联系且对立之关系的理论构建。

《利维坦》将potestas与potentia（甚至包括ius的部分内容）整合成为形象饱满的power，建立了崭新的政治哲学和公法理论基础。权力的产生和运行方式几乎永远深嵌在同一时空的社会之中，和语言秩序、生产秩序及生活方式融为一体。第一款传达根本法的意思，第二款则宣示高级法地位。

[4]其实，从日用来说，如果全世界的人都把联邦德国基本法认知为联邦德国宪法了，那么它也就是宪法了。这里，基本权利的主体资格的起点不是公民而是居民。港澳回归在法律意义上就是纳入国家管辖权范围。还有两个更深层次的原因。

收回失地、恢复行使主权可能出现政治危机和国内宪法危机，甚至可能诉诸武力。之所以出现概念的模棱两可和言说的尴尬，是因为一国两制针对特区的宪法设计打破了宪法传统和常规，是自成一类的(suigeneris)、独一无二的(unique)

[31]而耶利内克完成这些理论建构的时代是德意志第二帝国（1871-1918），当时还是君主立宪制。成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第6-10页有更为详细的论证,详见后述。[5] 总体而言，朱芒教授和杨建顺教授尽管采取的是消极立场，但他们既未反对保护规范理论本身，亦未主张其与我国现行法的不整合。但若法院基于这种利害关系认可其诉权，则会导致荒诞的结果：作为一种理性活动，立法者授权有关部门代表共同体许可公交公司开设公交线路，换言之，我们人类发明公交这一手段，难道是为了维持沿线早点铺或报摊的经营吗（公交的目的与公交立法的目的）公交线路、站点的开设与调整，难道可以被沿线早点铺或报摊的经营者所左右和阻止吗？不用说左右和阻止，就是允许其启动司法审查，都会造成司法资源的极大浪费，给公共生活带来极大困扰。

这也许有利于扩大行政诉讼的救济范围，但条件是法官有勇气且法院无负担，代价是行政诉权可能沦为司法裁量的反射，且上述之荒诞结果难以避免。在诸多涉及建筑施工以及许可批准的第三人保护问题上,法院均以案件所涉及的实体法并未要求行政机关考虑第三人的利益为由,否定了第三人的公权和原告资格。[39] 德国、日本相关判例的梳理,参见安念潤司「取消訴訟における原告適格の構造(三)」国家学会雑誌98巻11=12号(1985年),第99-140页。从这一文本来看，有说服力的解释毋宁是：我国《行政诉讼法》的立法目的有复合性，何者为首要，可以有不同理解。

李、成两教授注意到，保护规范理论在德国受到过部分学说的严厉批评，并以此为据，主张其有高度的不确定性。如果仍然认为法院限制了他们的行政诉权，那么只能再次重新界定行政诉权：它不仅是起诉权能，而且是对特定行政行为启动司法审查的权能。

[36] 事实上,法国在大陆法系有特异性,法、德长期以来分道而行,是老冤家,法式批评能否论破德式保护规范理论?令人怀疑。因为《宪法》第41条并未要求个人权利受损。

[34] 成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第15页以下。作者简介：王天华，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。（案例间的）不整合性，只是由于自始即放弃了可一般化的尺度，将一切委诸有‘自己情况的个案，而不显著而已。[20] 沈岿:《行政诉讼原告资格:司法裁量的空间与限度》,载《中外法学》2004年第2期。以成教授的论法，《行政诉讼法》第2条将侵犯其合法权益作为行政诉权的要件，已经涉嫌违宪。这一点同样适用于《行政诉讼法》第1条立法目的的解释。

[2]朱芒教授则一方面梳理了日本最高法院判例中的保护规范理论，一方面对是否导入持保留意见，实质上仍然是有所怀疑。又如，杨建顺教授尽管使用了脱离常识这样严厉的措辞，但其所批判的毋宁是刘广明案最高法裁定本身。

易言之，即便我们可以将《宪法》第41条理解为包含着对行政诉权的规定，也无法就此推导出其还规定了行政诉权的特定性质。[18]关键是这个利害关系属于什么范畴。

所以，欲将朱教授对保护规范理论的怀疑贯彻到底，只能将利害关系理解为既非生活事实，亦非实体法范畴的一个概念，即（行政）诉讼法上的利害关系。其中的关键是，如果说行政诉权的要件在于原告所主张的利益受行政法规范特别是被告行政机关据以作出行政行为的那个行政法规范（根据规范）的保护，那么保护规范理论本身在范畴上就属于行政诉权的识别基准，说其限制行政诉权包含着明显的悖论。

有复数法律主体认为自己与该行政行为有利害关系。相应地，本文可以得出这样的结论：在我国现行法下，并不存在排斥保护规范理论的决定性理由。第一、人民管理国家事务、社会事务的权利即政治权利，（以保护规范理论为通说的）德国和日本公民在其本国宪法下并不享有吗？第二、公民投诉举报制度所意味的公民积极能动的法权地位，德国和日本公民在其本国法律下并不享有吗？这是两个非常容易得到答案的外国法知识问题，即事实问题。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告,应当及时受理并组织核查、处理。

总体而言，应当认为：我国行政诉讼是主观诉讼还是客观诉讼，《宪法》第41条未规定，《行政诉讼法》第1条也未决定，但是，结合《行政诉讼法》第2条，有明显优势的解释是，我国行政诉讼（至少在原告问题上）是主观诉讼——这是《行政诉讼法》在《宪法》第41条所预留的法律形成空间内，就我国行政诉讼构造作出的选择。[17]问题是，即便如此，在新公交线路开设许可申请设例中，法院以原告不适格为由驳回早点铺或报摊经营者的起诉，也没有限制其行政诉权。

两个基本判断是：第一、保护规范理论有高度的不确定性（A2）。但是，考虑到类似看法在当下的行政法学界可能有一定的代表性，本文还是决定予以回应。

考虑到本文的语境(对李、成两教授的质疑进行回应),为避免论点扩散,本文此处的讨论将行政诉权等置为原告适格(即,将原告适格理解为行政诉权的本体)。忠实于《宪法》第41条的文义，得出的结论毋宁是：《宪法》第41条可能或应该是规定了行政诉权，但并未规定其性质。

因为，法院并未禁止他们起诉，以原告不适格为由驳回其起诉是在其行使行政诉权之后发生的事情。行政行为千头万绪、千差万别，谁与特定行政行为有利害关系，显然不是《行政诉讼法》所能预见和调整的。同时，‘保护公民、法人和其他组织的合法权益明显居于立法目的中的主要地位。[8]第二，保护规范理论所立足的法律思想不符合我国宪法精神（B2）。

[37] 被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。如，成协中教授曾经以较大篇幅介绍主观公权和保护规范理论遭遇的法式批评（A1），[35]但考虑到其提出了更强烈也更实质性的观点即我国现行法包括《宪法》排斥保护规范理论（B1和B2），本文对此并未正面回应。

[31] 参见[德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版。无法律上的因果关系云云，可以理解为证立或表达这一法律评价的工具。

因为这是典型的本末倒置（将这种本末倒置识别和表达出来，是反射性利益概念以及事实上的因果关系与法律上的因果关系之别的存在意义之所在）。根本而言，政治权利与行政诉权是两种权利、投诉举报与行政诉讼是两种制度，各自分道而行。